預付款保證及履約保證相關問題探討
一、前言
自從拙作「機關辦理減價收受案之策略最佳化研究」一文於民國100年9月刊登於中華道路季刊以迄，經常接獲各公務機關、顧問公司，乃至於營造業界等工程先進來電就減價收受或其他履約管理相關之實際案例賜教或共同討論，除了對於先進們精益求精的精神由衷感佩外，個人自學校畢業迄今，除了包括服兵役期間在軍中從事湖口營區整建及退伍後4年在中華工程服務期間派駐海外工地實際參與施工外，其餘30年均從事公共工程發包、監造及履約管理業務。也深深領悟到工程管理實務是一門既千變萬化又精微奧妙的學問，非但機關與業界立場常見分歧，爭議實務上更常見不同法院出現南轅北轍之見解，難怪各機關工務同仁困擾。惟個人歷年來辦理工務之心得認為，如能心存法治、靈活運用，再複雜困難的問題均可迎刃而解。
履約爭議實務上常見之樣態或係契約未盡周詳，或於辦理相關案件時未能充分理解民法及採購法之規定等，致有遭上級採購稽核單位甚至檢審單位糾正或質疑之現象，除了造成機關之困擾外，其因而延宕工進或驗收與營運，非但嚴重影響廠商諸如請領工程款、解除履約保證、起計保固期等權益外，並衍生爭議，更徒生爭端虛耗社會資源，甚至導致延遲開放公共使用，均非社會公益所在；探究其癥結，實係工程採購案件內容複雜，涉及之權利義務甚廣，除適用政府採購法規定外，許多地方需要民法相關規定予以填補。
以下僅就工程界先進亦常討論的履約保證及預付款保證相關問題，經蒐集國工局及其他文獻所載之案例及論述進行整理與探討，盼能對於有機會辦理工程考工的同仁提供參考。
二、定義與相關規定
依據採購法押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條規定：「保證金之種類如下： 一、履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。二、預付款還款保證。保證廠商返還預先支領而尚未扣抵之預付款之用。三、保固保證金。保證廠商履行保固責任之用。四、差額保證金。保證廠商標價偏低不會有降低品質、不能誠信履約或其他特殊情形之用。五、其他經主管機關認定者。」觀之，採購法規定之各項保證金之共同目的，均係為確保得標廠商誠信履行契約所為。
以下僅就履約過程中最常衍生爭議的預付款保證及履約保證兩項分析:
(一) 履約保證金保證書
履約保證金則係業主為確保承攬人依契約履行及工程得以順利完成，於工程契約中附加為確保履行交付承攬債務而由承攬人以定存單、現金或其他等同現金形式繳納，或以履約保證金保證書(或其他類似形式)、或保險單等代替等規定之履約擔保條款。
保證金之性質，一般有信託的所有權讓與說、違約金說、及違約定金說等，法院實務上以前者，即履約保證金之交付，係債務人以擔保債務之履行為目的，將特定金錢之所有權移轉於受領人即債權人之信託所有權讓與行為，債權人就履約保證金負有附停止條件之返還義務，其停止條件即為交付履約保證金之債權人所負之債務履行完畢【1.顧立雄、許慧如，2009】。
履約保證金保證書之性質則於實務見解較為分歧，其法律效果亦不相同，一般而言有民法之保證說及銀行支付款承諾說等，惟目前法院實務見解似多數肯認後者，即銀行支付款承諾說，其出具保證書之目的係取代履約保證之現金，其所負給付保證金之義務，應依其保證書內容獨立認定，於擔保事故發生時擔保人即負有給付之義務，不以主債務(承攬契約所載)有效成立為必要，與民法上之保證契約具有從屬性或補充性不同。
換言之，若承包商以定存單、現金或其他等同現金形式繳納履約保證金予業主(即債權人)，債務人(即承包商)於承攬契約規定之債權債務關係終了時(一般即如期完工驗收合格)，若承包商並無債務不履行之情事，停止條件 (完成履約)即成就，業主應返還履約保證金。反之，若因可歸責於承包商之事由導致債務不履行，業主得視契約約定內容，將履約保證金之全部或一部分依約沒收，抑或以之填補損害。
惟若承包商以履約保證金保證書(或其他類似形式)、或保險單等代替，則至少存在由承包商、連帶保證人(銀行或保險公司等)及業主三方當事人分別成立三個相互獨立的契約關係，包括承攬契約、委任保證契約及保證書，其中委任保證契約之主要內容為保證銀行有義務依照承攬人之指示開立保證書，及承攬人就銀行因受任為上述履約保證所支出之款項與費用附有償還之責任。故保證書係銀行接受承攬人之委任，以本身之名義向業主開立之保證書。銀行既事先接受承攬人委任，即負有向業主提供自己所開立所約定保證文件之責任，且在業主要求履行保證責任時，銀行有依保證書所列條件履行保證債務之義務，而與主契約(即承攬契約)之權利義務無涉，即使承攬契約已經終止，付款承諾保證書依然有效。
(二) 預付款保證金保證書
行政院於88年為振興經濟擴大內需，就公共工程規定，發包工程預算達5000萬以上，應於契約中納入預付款規定額度為決標金額30％，可酌減。並應由保證機構擔保專款專用，扣回方式為自估驗達契約總價20~80％逐期平均扣回。惟決標價低於底價80％，機關得減少或不支預付款。」，並為確保得以如數償還，並規定應由承包商以銀行本票、支票、無記名政府公債、定存單、不可撤銷擔保信用狀、書面連帶保證書函或保險公司之連帶保證保險單等方式提供同額相對單保。
故預付款係考量營造業之特性需投入相當資源，俟工程完成一定程度且查驗合格始能領取部分報酬，業主考量承包商工程初期財務負擔，於簽約並經提出契約規定之擔保或金融機構開具之保證書後預先支付之一定款項，性質為無息貸款或融資，因預付款之有無會影響廠商投標價格，工程會曾有函釋，若未於招標文件規定，基於公平原則，機關不得於決標後始單獨對得標廠商支付預付款。
國工局之技術服務標案基本上均無預付款，但偶有例外；工程標案則視工程性質或規模大多有預付款，且規定於契約文件投標書中，其額度自5~30％不等，第1期預付款於簽約後即承包商繳付履約保證金並提出同額還款保證後給付半數，第2期預付款則於工程司簽發開工通知及核定承包商整體施工計畫，並經承包商提出同額還款保證後給付剩餘半數。如工程司確定承包商未將預付款使用於本工程時，可就尚未遞減之部分加計利息，隨時要求返還或自其應得款項中折抵。
而預付款保證金保證書之性質，則與履約保證金保證書類似，於實務見解以係屬獨立契約，即銀行支付款承諾說為主。
三、問題探討與案例解析
(一) 承包商違約遭逐離接管工地，履約保證銀行可否要求基於連帶保證責任，由銀行代違約之承包商履
行施工？
惟依前所述，實務上多數見解認為，保證書之性質若屬民法上之保證，則由保證人代負履行契約責任之契約，包括代為履行及負擔損害賠償責任；若屬銀行支付款承諾，則保證銀行之責任僅限於保證書所約定之金額付款予機關，依據工程會所頒布「履約保證金/保固保證金連帶保證書格式」之內容：「一、…該履約保證金/保固保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。」及「二、機關依契約規定認定有不發還廠商履約保證金/保固保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。…亦絕不提出任何異議，並無民法第745條【2.民法第745條（先訴抗辯權）】之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」觀之，若契約另無鋪保條款，則依此格式之保證書即非屬民法上之保證【3. 民法第739條（保證之定義）】，履約保證銀行尚非得以要求代違約之承包商履行施工。
(二) 機關要求履約保證銀行及預付款保證銀行，履行還款連帶保證責任時，是否需證明有約定不發還履
約保證金及預付款還款保證之事由發生？
案例
承包商違約遭逐離接管工地並終止契約，惟承包商不服提起訴訟中，機關同時要求履約保證及預付款保證銀行返還保證金，銀行以承攬契約終止之事由尚未判決確定，依民法第742~744條拒絕履行付款承諾，且主張縱使返還亦應扣除依承包商已施作之實際工進及估驗數額百分比之部分【4. 押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條(履約保證金及其孳息得不予發還之情形)】。本案第一審判決銀行敗訴後，銀行即併同利息繳還全數保證金，未再提出上訴。
解析
實務上見解雖見分歧，肯定說認為，業主請求金融機構負賠償責任時，必須「客觀證明」具有保證書規定不發還保證金之事由且致機關蒙受損害。而否定說認為，業主得單方依據契約認定是否有不發還履約保證金或預付款保證金之情事，並獲銀行同意無向銀行釋明之義務。
惟多數見解認為該等保證書性質屬銀行支付款承諾，則保證書有其獨立地位，保證金之償還係依其內容獨立認定，保證銀行不得援引其他契約關係或訴訟繫屬，如承攬契約所生之事由等作為抗辯，而減少或免除其付款義務。
(三) 履約保證銀行得否訴求依工程實際進度值比例扣減返還履約保證金之金額？
案例
某工程進度達46％時承包商爆發財務危機而被迫停工，機關依契約規定終止契約接管工地及請公正單位計算評值金額，並分別函請履約保證及預付款保證銀行遭拒後，向法院提起訴訟請求依保證書規定返還保證金。但履約及預付款保證銀行均對於機關要求之返還金額提出抗辯時主張，應依實際進度值或該進度值換算之可估驗金額計算扣減返還保證金額度。
解析
本案履約保證銀行主張依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條(履約保證金及其孳息得不予發還之情形)第二項第四款：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」之規定，發還依實際進度計算已完成部分之保證金。
機關則主張該辦法第20條，係規定機關”得”於招標文件中規定，：「廠商所繳納之履約保證金 (含其孳息，本項以下同)，得部分或全部不發還之情形如下：…」，然按該標契約及履約保證金保證書之規定，保證額度之解除係於進度達25％、50％、75％及驗收合格分四期按該進度百分比解除，並無按實際進度百分比解除之規定，本工程於進度達46％時終止契約，已達25％尚未達50％，機關已依契約解除銀行25％之保證責任，保證銀行主張解除依實際進度46％另行扣減21％之保證金返還額度自屬於法無據。保證銀行評估以往其他案例後自認敗訴之風險甚高，且長期纏訟若敗訴須加計利息償還至為不利，乃自動繳回上開保證金。
(四) 預付款保證銀行得否訴求依結算可估驗(或評值)款項比例扣減返還履保及預付款金額？
案例
..同前案例，保證銀行主張依實際進度值換算之可估驗金額而非評值【5.國工局98年版一般條款】金額扣減返還保證金額度。
解析
本案機關主張按該標契約及預付款保證金保證書之規定，保證額度之解除係自承包商提出之估驗金額達決標總價20~80％間逐期案估驗比例自每期估驗款中扣回。預付款保證銀行訴求依承包商已施作之工程進度百分比之部分扣減返預付款金額，並無依據。
本案經機關提起訴訟要求加計利息償還，保證銀行評估以往其他案例後自認敗訴及利息負擔風險高，亦依該標契約及預付款保證金保證書之規定，自動繳回上開保證金。
(五) 保證書是否因未經公證或認證而無效？
案例
保證銀行開具預付款還款保證連帶保證書予機關，於期限屆至前又開立第二張同款展期保證書，均未經公證或認證，嗣後機關因承攬人違約要求返還保證金，保證銀行以該等保證書均未經公證或認證因而無效而為抗辯。
解析
按工程會「預付款還款保證連帶保證書格式」第6條規定「本保證書由本行負責人或代表人簽署，加蓋本行印信或經理職章並經公證或認證後生效。」，依高等法院見解，是否經公證或認證對其已生連帶保證之效力並無影響。「…既經雙方當事人用印並以信函往來確認，足徵已達意思合致而生效力…該保證書第6條之約定僅為兩造對於該連帶保證之約定付款而已，並非契約之停止條件。」，故保證銀行不得主張契約未成立或未生效，仍須依約定返還保證金【6. 高等法院94重上字196號判決】。
(六) 保證書所載效期屆至後方發生承攬契約承包商違約，或雖於效期內發生違約，惟機關於效期屆至後
方通知返還，保證銀行是否仍須負返還保證金之責？
案例
某工程於接近完工階段始因承攬人爆發財務危機而無法進行，機關於再三通知承攬人改善未果後終止契約，隨後通知履約保證銀行繳交尚未解除保證之25％保證金，雖終止契約時尚在原契約工期及履約保證書所載效期內，但通知保證銀行時工期及保證書時效均已屆至，保證銀行以承包商違約之事由發生於保證書所載效期之外而依民法第752條【7. 民法第752條（定期保證責任之免除~不為審判上之請求）】等規定拒絕返還，機關乃提起訴訟。
解析
機關主張依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條(履約保證金及其孳息得不予發還之情形)第一項第八款：「未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。」，可知採購法對於保證金之性質係以實際履約責任界定其效期，即使保證銀行未依契約規定延長保證金之有效期，該保證書之付款承諾仍然有效。
又最高法院100年度台上字第1588號判決：「…..履約保證金及預付款保證金均具有履約保證之性質，均係擔保承攬人依約完成工程，且應於訂約時即應給付，並非於違約發生時始得請求。」，及最高法院100年度台上字第1724號判決：「…..案系爭保證書性質乃履約之保證，為付款之承諾，與民法保證不同，無民法第752條之適用，被上述人請求給付系爭保證金，不須限於保證書有效期間屆滿前為之。」
換言之，該等保證金之性質履約之保證，係付款之承諾，與民法上之保證不同，無民法第752條保證期間之適用，且係為擔保承攬人確實履約，原於訂約時即應給付，顧及承攬人無法提出鉅款，得以經機關認可之金融機構出具之付款承諾保證書取代現金繳付，故保證書係保證承攬人不致於違約，其有效期間係指所保證情事，即不發還保證金情事之發生期間，只要該情事發生於保證書所載有效期間內，機關在民法所規定之債權請求權時效內請求，保證銀行即負撥付之責。
(七) 履約保證及預付款還款保證連帶保證書之請求權時效為何？
解析
如屬銀行出具之保證書，其請求權時效為15年，若為保險公司出具之保證保險批單，其時效則為自工程契約終止時起算2年。【8. 台灣高等法院98重上更(一)字第65號判決】
某工程之預付款保證批單條文為：「……承包商如不履行工程合約所訂之工作致定作人無法自工程估驗款內扣回，經要求承包商償還，未獲履行時，由本公司保證代為償還。」，則本案對保險公司要求償還之請求權時效應自承包商發生違約事由，導致機關無法逐期自估驗款扣回預付款，並通知承包商償還時起算2年。
四、結論
(一) 保證書之性質屬還款承諾而非民法上之保證，履約保證銀行無法基於連帶保證責任，代違約之承
包商履行施工。
(二) 機關要求銀行履行還款連帶保證責任時，無需證明有約定不發還保證金或還款保證之事由發生。
(三) 保證銀行應保證書所載規定返還保證金，不得訴求依工程實際進度或依評值數扣減返還保證金額。
(四) 保證書是否經公證或認證對其已生連帶保證之效力並無影響。
(五) 保證書效期內發生違約，惟機關於效期屆至後方通知返還，保證銀行仍須負返還保證金之責。
(六) 如屬銀行出具之保證書，其請求權時效為15年，保險公司出具之保證保險批單，其時效為自工程契
約終止時起算2年。
五、參考文獻
1. 顧立雄、許慧如，【工程法律探索】，2009,10月， p.105~112。
2. 民法第745條（先訴抗辯權）：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債
權人得拒絕清償。」
3. 民法第739條（保證之定義）：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由
其代負履行責任之契約。
4. 押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條(履約保證金及其孳息得不予發還之情形)
5. 國工局98年版一般條款R.7接管工地及R.8終止契約及接管後之付款：「… (1)主辦機關依R.7(2)(C)之
規定所扣留尚未解除保證責任之全部履約保證金及差額保證金得予以兌現取償，全數沒入充作主辦
機關接管工地、重新發包、繼續施工等所導致之損害賠償，不予退還。承包商之前述違約賠償責任
，除本契約另有規定外，即為上開保證金額之全數。
6. 陳誌泓，萬國法律，p.59，【公共工程預付款保證常見爭議】，高等法院94重上字196號判決「…雖
約定需經法院公證或認證始生效力，惟此僅係兩造對於契約成立之生效所為之證明約定，並非屬該
連帶保證契約之成立要件或條件，故…..，對其已生連帶保證之效力並無影響。」
7. 民法第752條（定期保證責任之免除~不為審判上之請求）：「約定保證人僅於一定期間內為保證者
，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。」
8. 台灣高等法院98重上更(一)字第65號判決：「……由保險契約所生權力，自得為請求之日起，經2年
不行使而消滅，保險法第65條定有明文。」